현재 대한민국 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에서 차별을 받지 아니한다”고 하여 평등권을 보장해주고 있다. 그런데 최근 논의되고 있는 개헌안에서는 성별, 종교, 사회적 신분에 국한하여 평등권의 보호대상으로 하고 있는 것에 나아가 평등권의 보호대상을 확장시키고자 성별, 종교, 사회적 신분‘등’의 영역에서 차별을 받지 않도록 규정을 바꾸려 하고 있다. 평등권의 대상을 확대 시키고자 단지 ‘등’을 하나 덧붙이는 것으로 볼 수도 있으나 작은 변화가 초래할 법적효력과 파급효과는 실로 막대하다는 점은 알 필요가 있다. 개정 헌법 평등권 조항의‘등’에 ‘동성혼’도 포함될 예정이기 때문이다.


그런데 이 같은 입법기술은 최근 전 세계를 휘몰아치고 있는 동성혼을 법제도에 편입시키려는 시도, 예컨대 미국의 동성혼 합헌 판결(Obergefell v. Hodges) 등의 분위기에 편승한 것으로 볼 수 있다. 우리는 ‘등’에 ‘동성혼’도 포함시킴으로써 ‘동성혼’을‘이성혼’과 차별하는 것을 금지하고, 결국 ‘동성혼’을 법률상 혼인제도로 인정하도록 만들 계획을 갖고 있다는 점을 간파할 필요가 있다.

이 같은 입법부의 시도는 과연 법적으로 타당할까. 가장 최근 모 동성커플의 혼인신고신청을 각하한 서울서부지방법원의 판결내용은 동성혼에 대한 사회적 시각을 반영하고 있어(서울서부지방법원 2016.5.25. 2014호파 1842결정) 이를 판단하는데 작은 도움을 줄 듯하다. 사실관계와 동성결합자들의 주장은 다음과 같다. 두 남자는 혼인의 합의를 했으나 현행 민법이 동성간의 혼인을 인정하지 않고, 관련법이 두 사람의 혼인신고를 수리하지 못하도록 금지했다. 그 결과 동성간 결합은 현행법이 이성 혼에게 보장하는 부부 혹은 가족으로서의 권리를 보호받지 못하는 차별을 받게 되었다. 이 같은 차별은 동성결합자의 행복추구권과 평등권을 침해하는 것이므로 위헌이다.


이에 대해 법원은 현재 동성혼인을 금지하고 있는 이유를 설명했다. 첫째, 현행법상 혼인과 가족생활에 관한 규정은 남녀의 결합을 전제로 한 성구별적 용어를 사용하고 있다. 둘째, 헌법재판소와 대법원은 혼인이 남녀간의 결합인 점을 선언하고 있다. 셋째, 성적 자기결정권이 동성간 성행위 및 공동체를 구성할 권리는 허용하나 동
성배우자를 선택할 권리는 인정하지 않는다. 넷째, 혼인은 남녀의 애정을 바탕으로 한 결합이라는 점에서 내재적 한계를 가지며, 혼인할 자유가 법률혼 제도자체를 변경시킬 수는 없다. 다섯째, 남녀간의 결합과 달리 동성간 결합은 출산의 기능이 없으므로 혼인제도에서 제외하는 것은 합리적인 차별이다.

한편 판결문은 최근 동성혼을 법적으로 인정하는 국제적인 동향을 반영하여 입법부가 결단을 통해 혼인의 법적개념을 재해석, 확장해석 할 수 있다는 점을 언급하며 마무리했다. 요컨대 한국 법원은 민법이 혼인을 남녀간의 결합으로만 규정되어 있으므로 동성간 결합은 혼인으로 인정되지 않으나, 동성혼인을 불인정하는 법체계로 동성결합자들이 피해를 입을 수 있으므로 이를 해결하기 위해 입법자의 결단으로 법규정을 변경시킬 수 있다는 안내를 하고 있는 것이다.

한국 법원의 판결문은 미국의 동성혼 금지 위헌 판결문(Obergefell v. Hodges)의 소수의견을 인용하고 있는 듯하다. 로버트 판사 등 네 명은 1) 동성혼을 혼인제도로 인정할 수 있는 권한은 사법부가 아닌 입법부에 있으며, ) 결혼할 수 있는 기본적 권리가 국가가 결혼의 정의를 변경할 수 있게 하는 권리까지 포함되지 않는다. 3) 혼인이
남녀간의 결합이 하는 보편적 정의를 바꾸지 않는 한 동성혼을 인정할 수 없다는 논지의 반박을 했는데 한국의 판결문의 내용을 보면 미국 판결문의 소수의견을 반영한 논리전개를 하고 있다.

그러나 미국 판결의 결론은 다수의견에 따라 동성혼이 합헌이라는 결론을 내어놓았다. 다수의견은 동성결혼이 이성간의 결합이 아니라는 이유로 차별하는 것은 미 연방 헌법 14조가 규정한 적법절차의 원칙에 위배되는 것이며 평등권에 대한 침해라고 봤다. 또 결혼할 권리는 모든 인간이 누릴 기본권이므로 보호돼야 하며, 동성결혼을 금
지한 결과 이들이 양육하는 아이들은 법적인 권리를 누리지 못하는 것은 불합리하다고 판단했다. 나아가 시대의 변화에 따라 결혼에 대한 관점이 바뀐 점을 고려하여 동성애를 결혼으로 인정해야 한다는 의견을 피력했다. 미 판결문의 다수의견은 아마도 현재 동성혼을 지지하는 이들의 의견을 대변하고 있는 것 아닐까.

헌법이 말하는‘평등’
법적인 측면에서 동성결합을 혼인제도로 수용하는 것은 타당한 것일까. 나는 동성결합을 혼인제도로 인정하는 것을 다음과 같은 이유에서 반대한다.첫째, 미국판결문과 한국의 판결문에서 혼인의 기초는 자녀출산으로 보고 있으나 실제 동성혼은 출산능력을 갖지 못한다. 인류의 유구한 역사가 지탱될 수 있었던 근간은 바로 출산, 양육, 가족이었다는 사실을 부인하는 이는 없을 것이다. 동성혼이 보편적인 결혼으로 정착하게 된다면 인류의 종말이 다가올 수밖에 없다.

둘째, 동성혼을 혼인제도로 인정하게 된다면 비단 동성결합만을 기존 혼인제도로 편입시키게 될까. 동성결합(LGBT)에서 출발하여 근친혼, 중혼 등 여러 가지 형태의 결합도 혼인제도로 인정할 것으로 요구하는 목소리가 높아질 수밖에 없다.

셋째, 헌법상 기본권 보장의 측면에 비추어 보았을 때 동성결합을 혼인제도로 수용하는 것은 무리한 요구로밖에 볼 수 없다. 대한민국 헌법이 규정하고 있는 자유권, 평등권, 언론권, 교육권 등과 같은 기본권의 구조를 살펴보면 먼저 각 조항마다 기본권의 내용을 정해둔 후 헌법 제37조 제2항에 모든 자유와 권리는 공공복리 등을 위하여
필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있다. 달리 말해 기본권은 가능하면 최대한 보장하고 이를 제한할 때에는 최소한의 범위에서 행해져야 한다는 칼 슈미트의 기본권 최대보장의 이론에 근거한 헌법구조를 가지고 있는 셈이다. 기본권 최대보장이론을 이해할 때 기본권이 무제한으로 인정되지 않는다는 점을 이해할 필요가 있다.


혼인의 자유는 최대한 보장되어야 한다. 그러나 동성결합은 자신과 타인을 정신적, 육체적으로 불행하게 만들고, 보편적 인식에 근거해 접근할 때 혐오감과 성적수치심을 유발하게 하는 등 공익적 차원에서 제한될 수밖에 없다는 점에서 혼인제도에 편입을 요구하는 것은 타당하지 않다. 또한 미국과 서방세계에서 동성결합자체를 형사처벌대상으로 삼고 정신병의 일종으로 차별대우했던 문화와 달리 한국의 헌법과 법률에서는 이 같은 차별은 없었다는 사실을 상기할 필요가 있다.


미국의 경우 변태성행위(Sodomy)를 형사처벌하는 주법을 규정하고 있다가 1996년Romer v. Evans 판결에서 동성애자들을 차별로부터 보호하려는 행위를 금지하는 수정헌법 제2조를 위헌으로 선언하고, 2003년 Lawrence v. Texas에서 동성간의 변태성 행위를 처벌하는 것이 위헌이라고 선언하는 단계를 거치면서 종국적으로 동성혼합헌 판결을 내리게 된 것이다.

반면 한국은 변태성행위를 처벌하거나 동성혼을 적극적으로 차별하는 법률이 형성되어 있지 않았다. 미국 등 서방세계와 동성결합에 대한 다른 법률문화를 가지고 있는 한국에서 단계적 절차를 거치지 않고 더욱이 국민의 합의 없이 동성혼을 혼인제도로 편입시키려는 시도는 이해할 수 없는 행동이다. 또한 동성결합을 혼인으로 인정하지 않고 있기 때문에 기존 혼인제도가 보장하고 있는 부부로서의 권리 예컨대 이혼시 재산 분할권, 상속권 등의 문제가 있다는 지적도 있으나 이 같은 제도상의 불편함은 증여 등의 형식으로 해결할 수 있다는 점을 설명할 필요가 있다.


무엇보다 헌법적으로 평등의 의미가 무엇인가 생각해볼 필요가 있다. 합리적인 차별은 허용하되 불합리적인 차별은 금지되도록 하는 것 아니겠는가. 동성혼을 허용하기 위한 선제적 조치로서 동성결합에 대한 차별적 대우와 표현을 금지해야 한다는 차별금지법을 제정하려는 시도는 평등의 본질적 의미를 간과한 태도가 아닐 수 없다.

주님은 동성혼에 대해 어떤 판결을 내리실까. 아담은 흙에서 태어났다. 아담의 몸속에 갈빗대를 뽑아 여자 이브를 지었다. 아담은 이브를 보았을 때 처음으로 기뻐했다. 둘은 가정을 이루어 인류의 조상이 된다. 모든 아담의 후손의 몸에는 아담의 유전자가 흐르고 있다. 따라서 남자와 여자가 만나 한 가정을 이루는 것만이 자연 질서
다(마 19:3~4). 또한 솔로몬이 노래하고 있는 남녀간의 사랑의 목소리를 들어보자(아2:10~13). 아름다운 사랑의 노래가 한반도 위에 울려퍼지길 기도한다.†